Участие проживающих лиц при производстве обыска в жилище
Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Участие проживающих лиц при производстве обыска в жилище». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Осмотр производится с участием понятых. Для участия в осмотре следователь может пригласить специалиста, подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля. Если в осмотре участвуют подозреваемый, обвиняемый, то в нем вправе участвовать также их защитники и законные представители. Комиссаренко Е. С. Следственные действия в уголовном процессе России. Саратов, 2005.
Комментарий к ст. 176 УПК РФ
1. Основанием осмотра являются сведения о том, что в результате обозрения доступного для следователя объекта можно получить имеющую значение для дела информацию. Доступность объекта сводит принуждение при осмотре к минимуму (оцепление, запрет дорожного движение в месте осмотра). Это позволяет проводить осмотр на основе любых данных, даже когда источник осведомленности неизвестен. Поэтому для производства осмотра не требуется вынесение постановления. Исключение составляет принудительный осмотр жилища против воли проживающих в нем лиц (см. коммент. к ч. 5 ст. 177).
2. Осмотр следует отличать от сходного с ним следственного действия — обыска. Об этом см. коммент. к ст. 182.
3. Часть вторая комментируемой статьи указывает особенности осмотра места происшествия. Местом происшествия считается то место, где произошло интересующее следствие событие, например оставлены какие-либо следы преступления. В этом значении (по объекту осмотра) местом происшествия может быть любая местность, жилище, иное помещение, что на практике может вызывать вопросы: например, если жилище является местом происшествия, а проживающие в нем лица возражают против осмотра, то можно ли осмотр жилища произвести до возбуждения дела как осмотр места происшествия? Представляется, что осмотр места происшествия как разновидность этого следственного действия выделяется не только и не столько по объекту осмотра, сколько по другому критерию — его неотложности. Главное для осмотра места происшествия — наличие неотложной ситуации, угрозы утраты следов преступления и т.д. (о понятии неотложной ситуации см. коммент. к ст. 157, ч. 5 ст. 165). В судебном следствии также может быть проведен осмотр местности и помещения (ст. 287 УПК), которые вполне могут являться и местом совершения преступления, местом обнаружения следов и которые во время предварительного расследования могли осматриваться как место происшествия. Один и тот же объект (например, квартира убитого) во время предварительного расследования может являться местом происшествия, а во время судебного следствия перестает считаться таковым и рассматривается просто как помещение. Таким образом, в судебном следствии никогда не может быть осмотра места происшествия, потому что всегда отсутствует неотложная ситуация. Во-вторых, место происшествия должно быть доступно (общее правило). Поэтому осмотр места происшествия не сопряжен с процессуальным принуждением.
Таким образом, осмотр места происшествия определяется необходимостью неотложного исследования доступного объекта. Из этого вытекают важные практические следствия:
1) до возбуждения уголовного дела можно проводить только осмотр места происшествия (места, где имеются следы преступления). В том числе под осмотр места происшествия подпадает осмотр местности, помещений и жилища, предметов и документов, трупа (если нет необходимости в принудительной эксгумации), животных;
2) осмотр местности, жилища и иных помещений не является осмотром места происшествия, и его нельзя проводить до возбуждения дела, если с его помощью устанавливаются не следы преступления, а иные подлежащие доказыванию обстоятельства. Например, осмотр места жительства несовершеннолетнего обвиняемого для выяснения его условий жизни и воспитания; осмотр места, описанного обвиняемым, где он якобы находился в момент совершения преступления, для проверки его алиби;
3) повторного осмотра места происшествия быть не должно. После первого осмотра обычно утрачивается неотложность ситуации, поэтому последующие осмотры являются уже осмотром местности, помещения (а не осмотром места происшествия);
4) жилище, иное помещение, охраняемый участок местности, которые по объекту являются местом происшествия (в них находятся следы преступления), при возражении или сопротивлении заинтересованных лиц не могут быть осмотрены до возбуждения дела, так как осмотр места происшествия непринудителен. При возражениях проживающих лиц осмотр жилища проводится по правилам ч. 5 ст. 177 УПК. При сопротивлении владельцев иного помещения или участка местности (железные двери, охрана, мощное ограждение) может быть проведен принудительный обыск (а затем при необходимости фиксации внешней обстановки — осмотр). Чтобы обосновать применение процессуального принуждения, надо хотя бы располагать достаточными данными о наличии признаков преступления, которые и составляют основание для возбуждения дела (ч. 2 ст. 140 УПК).
Осмотр, его виды. Освидетельствование. Следственный эксперимент
Основная цель любых следственных мероприятий – раскрытие преступления. Достичь её позволяют второстепенные цели, в частности, обнаружение следов преступления и исследование доказательств.
Мельчайшие детали должны быть учтены и зафиксированы следственной группой. Они могут оказаться важными при дальнейшем анализе и сопоставлении доказательств, а также их рассмотрении в суде.
Среди конкретных задач осмотра места преступления:
- Зафиксировать обстановку.
- Установить воздействие подозреваемого на среду, окружающую место совершения преступления.
- Изъять улики и задержать преступника.
- Найти информацию о личности и мотивах преступника.
- Установить причинно-следственные связи преступного деяния.
Рекомендации о методах и порядке осуществления осмотра места происшествия содержатся в справочнике следователя, которым он обязан руководствоваться при проведении следственных действий.
Основными принципами тактики осмотра являются оперативность и внимательность.
Несмотря на то, что повторный осмотр разрешён законом и должностными инструкциями следователей, потеря времени может привести к потере ценной информации по сути дела. Поэтому быстрота осмотра и детальный сбор, и исследование доказательств являются важнейшими факторами скорейшего раскрытия преступления.
Некоторые проблемы проведения осмотра места происшествия в жилище до возбуждения уголовного дела
Лизунов
А.С., преподаватель кафедры уголовно-правовых
дисциплин Волжского государственного
университета водного транспорта, Россия,
Нижний Новгород.
Юнусов
А.А., доктор юридических наук, доцент,
профессор кафедры уголовного права и
процесса Казанского инновационного
университета им. В.Г. Тимирясова, Россия,
Казань.
В
современных условиях система следственных
действий, производство которых
санкционируется законодателем до
возбуждения уголовного дела, подвергается
перманентным корректировкам.
При этом,
пожалуй, лишь одно следственное действие
этой системы начиная с 1963 года [5]
и по настоящее время не меняется и
занимает прочные позиции. Речь идет об
осмотре места происшествия.
По-видимому,
это связано с тем, что в реальной жизни
вряд ли возможно дать объективную оценку
первоначальной информации о преступлении,
принять правильное решение о наличии
(отсутствии) оснований для возбуждения
уголовного дела, не осмотрев место
происшествия, не сформировав в своем
сознании общую картину произошедшего
события. Очевидно, что это следственное
действие является неотложным еще и
потому, что с течением времени следы
преступления могут видоизмениться либо
утратиться вообще, что затруднит
дальнейший процесс доказывания по
уголовному делу.
Как
известно, наряду с осмотром места
происшествия Уголовно-процессуальный
кодекс
РФ регулирует еще несколько процессов
осмотра, в том числе осмотр жилища.
Данные следственные действия по
формальным основаниям, соблюдение
которых необходимо для их проведения,
существенным образом отличаются друг
от друга.
Так,
осмотр жилища может быть проведен
исключительно с согласия лиц, в нем
проживающих, а при отсутствии такого
согласия — на основании судебного
решения, полученного в порядке ст.
165
УПК РФ (ч.
5 ст. 177
УПК РФ).
Для проведения осмотра места
происшествия такого согласия не
требуется. Между тем осмотр места
происшествия в отличие от осмотра жилища
может быть осуществлен до возбуждения
уголовного дела (ч.
2 ст. 176
УПК РФ).
Однако
нередко место происшествия и жилище по
территориальному расположению совпадают
друг с другом и возникает проблема,
связанная с конкуренцией норм права. В
этой ситуации актуализируется вопрос
о том, какой нормой при проведении
осмотра следует руководствоваться:
положениями, которые регулируют порядок
осмотра жилища, либо нормой, определяющей
порядок осмотра места происшествия?
Дискуссия
по обозначенной выше проблеме в теории
уголовного процесса ведется давно. В
настоящее время наметилось два
противоположных подхода к ее решению.
Так, одни авторы указывают на то, что
«за исключением случаев, не терпящих
отлагательства (ст.
164
УПК РФ), осмотр жилого помещения
производится только с согласия проживающих
в нем лиц, а при их на то возражениях —
на основании судебного решения» [1,
с. 58].
Приведенная авторская позиция не
предполагает никаких исключений, в
частности, для случаев, когда осмотр
места происшествия необходимо проводить
в жилище.
Другие
ученые считают, что осмотр жилища без
согласия проживающих в нем лиц и без
получения на его производство судебного
решения возможен в случае, если жилище
является местом происшествия [3,
с. 14; 6,
с. 8].
Анализ
эмпирической составляющей указанной
проблемы позволяет выделить еще одну
(третью), компромиссную позицию в решении
этого вопроса.
Так, отсутствие в
нормативных актах указания на невозможность
проведения осмотра жилища на стадии
возбуждения уголовного дела для
следователей препятствием не служит,
поскольку в ситуации, когда место
происшествия расположено в жилище,
следователи ссылаются на норму,
разрешающую проведение осмотра места
происшествия до возбуждения уголовного
дела. При этом в большинстве случаев
перед проведением такого осмотра
получается согласие лиц, проживающих
в жилом помещении, т.е. выполняется
формальное условие, предусмотренное
для осмотра жилища.
Однако
ситуация осложняется тогда, когда лица,
проживающие в жилом помещении, своего
согласия на осмотр не дают или, что
встречается гораздо чаще, на момент
осмотра эти лица попросту в жилом
помещении отсутствуют и установить их
местонахождение оперативно не
представляется возможным.
В
этих условиях следователю в соответствии
со ст.
165
УПК РФ по логике вещей необходимо
обратиться в суд за получением разрешения
на проведение осмотра жилища без согласия
лиц, в нем проживающих.
В качестве
альтернативного варианта можно вынести
постановление о проведении осмотра в
жилище без согласия лиц, в нем проживающих,
провести указанное следственное действие
и затем уведомить об этом суд.
Первого
июня 2017 г.
было принято Постановление
Пленума Верховного Суда РФ N 19 «О
практике рассмотрения судами ходатайств
о производстве следственных действий,
связанных с ограничением конституционных
прав граждан (статья 165 УПК РФ)» (далее
— Постановление Пленума ВС РФ N 19) [7].
Пункт
1
данного Постановления содержит перечень
документов, которые должны быть
представлены в обоснование ходатайства
о проведении следственного действия.
В их числе копии постановления о
возбуждении уголовного дела и принятии
уголовного дела к производству.
Исходя
из этого можно сделать вывод, что до
принятия решения о возбуждении уголовного
дела могут быть проведены только те
следственные действия, на которые
оперативный судебный контроль не
распространяется.
Дополнительные
сложности в этом плане создает, как было
уже отмечено выше, отсутствие в УПК
РФ четкого указания на возможность
проведения осмотра жилища до возбуждения
уголовного дела.
Более того, совершенно
не исключено, что по результатам этого
осмотра — если гипотетически предположить
возможность его проведения в ходе
доследственной проверки — будет принято
решение об отказе в возбуждении уголовного
дела и такие документы, как постановление
о возбуждении уголовного дела, и принятии
его к производству, в принципе составляться
не будут.
Таким
образом, следователю для того, чтобы
получить формальное основание для
проведения осмотра жилища без согласия
лиц, в нем проживающих, ничего другого
не остается, как сначала возбудить
уголовное дело, по сути, нарушив тем
самым ч.
1 ст.
144
УПК РФ, предписывающую обязательность
проведения проверки по каждому сообщению
о совершенном либо готовящемся
преступлении до принятия решения о
возбуждении (отказе в возбуждении)
уголовного дела, затем вынести
постановление о проведении осмотра в
жилище без согласия лиц, в нем проживающих
(в случаях, не терпящих отлагательства),
и только после этого провести сам осмотр.
Сказанное
свидетельствует о наличии пробела в
положениях УПК
РФ в этой части, требующего внесения в
законодательство соответствующих
изменений.
Осмотр предметов, документов
Осмотр предметов и документов должен быть произведен на месте производства следственного действия. В этом случае индивидуальные особенности предмета (документа) отражаются в протоколе соответствующего следственного действия (осмотр, обыск, выемка). Однако если для производства осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен, то предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписями следователя и понятых на месте осмотра. В этом случае осмотр предметов и документов производится по месту производства предварительного следствия с составлением самостоятельного протокола осмотра предметов (документов).
В случаях необходимости признания предмета вещественным доказательством (ст. 81 УПК РФ) предмет должен быть осмотрен путем производства самостоятельного следственного действия — осмотра предмета (документа) с составлением соответствующего протокола. После этого предмет может быть признан вещественным доказательством и приобщен к материалам уголовного дела (ч. 2 ст. 81 УПК РФ).
Осмотр документов и предметов может быть произведен до возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 176 УПК РФ).
Рекомендации о минимизации риска нарушения прав собственников
Возможно утвердить на общем собрании собственников помещений, членов ТСЖ единое письменное соглашение, устанавливающее основания (случаи) и условия доступа представителей собственников, ТСЖ в жилое помещение в целях обеспечения нормального функционирования систем жизнеобеспечения многоквартирного дома, устранения технических неисправностей, предотвращения аварийных и иных чрезвычайных ситуаций.
При заключении такого соглашения с каждым собственником представителям ТСЖ не потребуется получать их согласие на вход в жилище в случаях, предусмотренных этим соглашением. При этом рекомендуем в приложении к соглашению указать перечень представителей собственников, членов ТСЖ, уполномоченных на вход в жилище. Это позволит минимизировать риск предъявления претензий со стороны собственника о том, что в его жилище проникло лицо без надлежащих полномочий.
В отношении собственника, не заключившего такое соглашение, при возникновении аварийной ситуации, иных обстоятельствах чрезвычайного характера, в целях соблюдения конституционного права на неприкосновенность жилища, представитель ТСЖ, как и любое другое лицо, может войти в жилое помещение такого собственника без его согласия исключительно в целях спасения жизни граждан и (или) их имущества, обеспечения их личной безопасности или общественной безопасности.
В любом случае при возникновении названных обстоятельств настоятельно рекомендуем обеспечить присутствие сотрудника органа внутренних дел (ОВД). Проникновение в жилище осуществлять строго в соответствии с названными положениями законодательства, с разрешения и в присутствии сотрудника ОВД, что должно быть зафиксировано в протоколе осмотра помещения.
Осмотр жилища и его особенности
Порядок осмотра жилища человека характеризуется определенным ограничением прав граждан на его неприкосновенность и тайну частной жизни. По этой причине этот вид следственного осмотра (экспертизы) производят при наличии согласия лиц, которые проживают в нем или при наличии судебного разрешения.
Следователем, дознавателем или прокурором, получая согласие руководителя следственного органа, должно быть возбуждено перед судом ходатайство о проведении осмотра помещения. Подобное процессуальное решение фиксирует постановление о возбуждении ходатайства. Если наступает случай, который не терпит отлагательств, то осмотр проводят и без разрешения суда, но при наличии постановления следователя. Если осмотр жилища осуществляют без судебного разрешения, то в течение суток с момента производства подобного следственного действия следователь должен направить уведомление в адрес судьи и прокурора, проверяющих законность, в соответствии с которой будет производиться осуществление экстренного осмотра. Для этой цели судье необходимо предоставить постановление о производстве осмотра, включая протокол. Следователи не вправе злоупотреблять проведением таких осмотров без судебных разрешений и в случае признания судьей проведенного осмотра незаконным, все доказательства этого действия считаются недопустимыми.
В соответствии с УПК РФ (ст. 5, ч. 10) понятие «жилище» включает индивидуальный жилой дом, в том числе входящие в него жилые и нежилые помещения; жилые помещения, вне зависимости от формы собственности, которые включены в жилищный фонд и используются с целью постоянного или временного проживания. Также в эту категорию входят иные помещения или строения, не включенные в жилищный фонд, но используемые для временного проживания.
После прибытия на место, следователь убеждается в согласии проживающих лиц или предъявляет разрешение суда на осуществление осмотра жилища.
По аналогии с процедурой других типов следственных действий, осматривая жилище, следователь подразделяет рабочий этап на общий и детальный осмотр. В ходе первого из них происходит ориентирование в помещении, уточняется число, размеры и местоположение комнат, составляется представление об их обстановке. Кроме этого следователь определяет направления движения при осмотре, исследуя планомерно и методично объекты по выбранному маршруту. Существуют конкретные условия, которые определяют последовательность осмотра и направление его движения, которое осуществляется как по часовой стрелке, так и против.
Огромную роль при осмотре играет профессиональное использование совокупности технико-криминалистических средств, включая металлоискатели, ультрафиолетовые и инфракрасные осветители и др.
Далее производят подробное описание обстановки помещения и ее фотографирование. Приложением к протоколу являются план или схема осматриваемого помещения, включая указание мебели и обнаруженных следов.
Защита права на неприкосновенность жилища лицом, у которого производится обыск
Настоящая публикация посвящена не всем аспектам уголовно-процессуального института неприкосновенности жилища. Они закреплены в ряде других статей УПК РФ, а также в иных нормативно-правовых актах (ст. 25 Конституции РФ; ст. 17 Международного пакта от 16 декабря 1966 года «О гражданских и политических правах»; ст. 9 Конвенции Содружества независимых государств о правах и основных свободах человека; ст. 11 Декларации прав и свобод человека и гражданина; ст. 139 УК РФ; ч. 7 ст. 7, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 22, ч. 2 ст. 23 Федерального конституционного закона от 23 июня 1999 года N 1-ФКЗ «О военных судах Российской Федерации» ; ч. 2 ст. 7 Закона РФ от 11 марта 1992 года N 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» и др.).
Причем основания и общий порядок обыска, выемки, а также осмотра помещения закреплены в ст. ст. 176 — 177, 182 — 184 УПК РФ. Помимо указанных статей правовая основа названных уголовно-процессуальных действий закреплена в ст. 450 УПК РФ, а также в ст. 16 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации», ст. 19 Федерального закона «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» и ст. 12 Федерального закона «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации».
Гарантом отсутствия нарушений со стороны следователя при проведении осмотра (подкидывания вещественных доказательств или утаивания каких-либо важных элементов) является привлечение понятых.
Последняя редакция статьи 170 УПК РФ (действующая на сегодняшний день) была введена в действие в 2013 году. Так, был внесён новый пункт 1.1 в указанную статью. Теперь участие этих лиц при осмотре может быть заменено использованием средств видео и аудиофиксации. Решение о привлечении понятых принимает следователь. Несмотря на обязательность применения технических средств, оперативный сотрудник имеет право отказаться от их использования, но при условии недопустимости этого метода. Протокол в таком случае должен содержать отметку об этом.
В частности, сказано, что, например, на стройке может присутствовать определённая угроза для жизни и здоровья сторонних лиц. Исходя из этих побуждений, и принимается решение о недопустимости привлечения понятых к следственному мероприятию.
Существуют также случаи, когда лица, которых планируется привлечь к участию в осмотре, отказываются это делать без объяснения причин. Каких-либо санкций к ним не применяется.
Так, если присутствуют два человека, которые следят за ходом осмотра, то следователю необходимо соблюсти следующие процессуальные предписания:
- назвать место, время и причину осмотра;
- озаглавить цель;
- провести разъяснения прав и обязанностей присутствующих лиц;
- назвать свои данные, вплоть до должности и структурного подразделения;
- отвечать на все вопросы и уточнения;
- дать ознакомиться с протоколом и зафиксировать мнение понятого, если таковое имеется.
Обязательно должна быть произведена проверка личности на предмет наличия дееспособности, причастности к работе в правоохранительных или судоисполнительных органах, родственных отношений с преступником, жертвой или иным участником уголовного дела.
Должно быть сказано о необходимости являться по повестке к следователю, а также не разглашать информацию о предварительном следствии или обнаруженных предметах в момент осмотра. Если эти обязанности не будут выполнены, то возможно применение ответственности к самому понятому.
Осмотр места происшествия в квартире
До возбуждения уголовного дела осмотр места происшествия должен проводиться при наличии сообщения о преступлении, в жилище являющимся местом происшествия и при необходимости неотложности исследования жилища.
Перед проведением осмотра места происшествия попросите предъявить служебное удостоверение сотрудника правоохранительного органа, который планирует провести осмотр. Выясните, по какому материалу проверки или уголовному делу проводится осмотр места происшествия в жилище. При наличии возможности позвоните в дежурную часть правоохранительного органа сотрудника, который проводит осмотр места происшествия, и выясните, действительно ли существует материал проверки или уголовное дело, по которому проводится осмотр места происшествия в жилище.
Осмотр места происшествия производится в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, и может быть произведен до возбуждения уголовного дела.
В том случае, если осмотр места происшествия проводится в жилище, то необходимо согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения. Если проживающие в жилище лица возражают против осмотра места происшествия, то следователь возбуждает перед судом ходатайство о производстве осмотра.3. Имеете право заявить ходатайство о вызове на осмотр жилища своего представителя или адвоката, заявленное ходатайство должно быть отражено в протоколе дословно и указано кем, ходатайство заявлено;6. Следователь принимает меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе осмотра обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен осмотр, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц;
ОБЫСК И ЛИЧНЫЙ ОБЫСК В СЛУЧАЕ, НЕ ТЕРПЯЩЕМ ОТЛАГАТЕЛЬСТВА
После вынесения постановления о возбуждении уголовного дела, в исключительных случаях, не терпящих отлагательства, следователь может произвести обыск в жилище, личный обыск без получения разрешения суда.
В соответствии с ч.2 ст.184 УПК РФ обыск в отношении лица, находящегося в обыскиваемом помещении следователь может произвести при наличии достаточных оснований полагать, что лицо скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела. Производя обыск в помещении, следователь (дознаватель) может вынести постановление о производстве обыска лица, не имеющего процессуального статуса в уголовном деле, или, например, свидетеля без получения разрешение суда. Если следователь не получил разрешение на обыск и личный обыск произведен в ходе обыска служебного помещения (а не жилища), то он должен уведомить суд о производстве личного обыска в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 165 УПК РФ, хотя из анализа ст.ст. 182, 184, 165 УПК РФ такой обязанности у следователя нет.
Осмотр предметов, документов
Осмотр предметов и документов должен быть произведен на месте производства следственного действия. В этом случае индивидуальные особенности предмета (документа) отражаются в протоколе соответствующего следственного действия (осмотр, обыск, выемка). Однако если для производства осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен, то предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписями следователя и понятых на месте осмотра. В этом случае осмотр предметов и документов производится по месту производства предварительного следствия с составлением самостоятельного протокола осмотра предметов (документов).
В случаях необходимости признания предмета вещественным доказательством (ст. 81 УПК РФ) предмет должен быть осмотрен путем производства самостоятельного следственного действия — осмотра предмета (документа) с составлением соответствующего протокола. После этого предмет может быть признан вещественным доказательством и приобщен к материалам уголовного дела (ч. 2 ст. 81 УПК РФ).
Осмотр документов и предметов может быть произведен до возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 176 УПК РФ).
СУТЬ ОБСЛЕДОВАНИЯ И ЕГО ОТЛИЧИЯ ОТ ОБЫСКА
Различающиеся по правовой природе ОРМ и следственные действия имеют совпадающие цели и схожие наименования. Обследованию жилища соответствует обыск жилища.
Обыск проводится, если у следствия есть данные о том, что в конкретном месте могут находиться наркотики, иные предметы, которые имеют значение для дела, но неизвестно, где именно они лежат. То есть цель обыска — поиск объектов, подлежащих изъятию.
Обследование жилых помещений определяется как их оперативный (непроцессуальный) осмотр. Проводится он, в отличие от следственного осмотра, либо втайне от владельцев помещений и заинтересованных лиц, либо с сокрытием от них его истинных целей. А основная цель этого ОРМ — обнаружить следы преступной деятельности и установить лицо, подозреваемое в совершении преступления.
В оперативно-розыскной деятельности правоотношения между государственными органами и гражданами не получили той степени развития, которая присуща уголовному судопроизводству2. Даже в случае проведения его гласно участники юридически не наделяются комплексом прав, позволяющим активно отстаивать свои интересы.
Предполагает ли гласное обследование жилища поисковые мероприятия в нем? Некоторые авторы полагают, что в действующей законодательной формулировке это ОРМ может включать в себя только осмотр3. Думается, независимо от гласности проведения этого ОРМ, оно, по смыслу положений Закона об ОРД, не может быть направлено на обнаружение доказательств.
Результаты негласного обследования жилых помещений оформляют справкой оперативного работника. В ней отмечается, что удалось обнаружить при обследовании — зафиксированные с помощью оперативно-технических средств признаки или явные следы преступления и другие обстоятельства, имеющие значение для раскрытия преступления. Это могут быть также предметы и документы, изъятые при наличии оснований, предусмотренных п. 1 ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД. Саму справку нельзя использовать в уголовно-процессуальном доказывании как иной документ в том значении, которое придает этому понятию ст. 84 УПК РФ. Возможность использования результатов обследования жилища в доказывании появляется только в случае изъятия предметов или документов.
Оперативные сотрудники не нарушают неприкосновенность жилища, если входят туда при преследовании лиц, подозреваемых в совершении преступлений, либо при наличии достаточных данных полагать, что там совершено или совершается преступление (ст. 15 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции»4 (далее — Закон о полиции), ст. 13 Федерального закона от 03.04.1995 № 40-ФЗ «О Федеральной службе безопасности»5). Но если они проникают в жилище против воли проживающих в нем лиц, то должны в течение 24 часов уведомить об этом прокурора.
Если во время негласного проведения ОРМ оперативные сотрудники обнаружили предметы и вещества, изъятые из гражданского оборота, они принимают меры к их сохранности до проведения гласных мероприятий по их изъятию либо негласному контролю за их перемещением, распространением. При необходимости они могут изымать образцы (пробы) обнаруженных предметов, средств или веществ.
Определенные возможности для проведения обследования предоставляет Закон о полиции. В соответствии со ст. 15 этого закона сотрудники полиции могут проникать в жилое помещение в случаях, предусмотренных законодательством РФ, а также для задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления, и для пресечения преступления. При необходимости они могут взламывать (разрушать) запирающие устройства, элементы и конструкции, препятствующие проникновению в жилые помещения.
КС РФ: НЕДОПУСТИМО ПРОВОДИТЬ ОБЫСК ПОД ВИДОМ ОБСЛЕДОВАНИЯ
Конституционный Суд РФ в определении от 01.12.1999 № 211-О6 отметил: проведение ОРМ, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные УПК.
В определении от 04.02.1999 № 18-О7 Суд констатировал, что ОРД и проводимые в ходе ее осуществления соответствующие оперативно-розыскные мероприятия не подменяют процессуальные действия, осуществляемые при проведении дознания и предварительного следствия. Результаты ОРМ — не доказательства, а лишь сведения об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Закона об ОРД, могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем.
Правовую позицию по вопросам обследования жилого помещения в рамках ОРД Конституционный Суд высказал в определении от 19.02.2009 № 114-О-О8. В нем КС РФ анализирует следующую ситуацию: сотрудник управления ФСБ России, имея судебное решение на право проведения ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» по месту проживания Мальцева, вошел в его квартиру. Находясь в жилище заявителя, он в присутствии понятых вначале произвел досмотр Ткачева, у которого были изъяты деньги, помеченные подписью «взятка». Затем он осуществил осмотр квартиры Мальцева, в результате которого также были изъяты деньги с надписью «взятка», два мобильных телефона и некоторые другие предметы.
Действия оперуполномоченного ФСБ по осмотру квартиры, изъятию денежных средств и телефонов были обжалованы в суд. Судья Южно-Сахалинского городского суда оставил жалобу без удовлетворения, указав, что оценка действий оперуполномоченного может предрешить выводы суда при рассмотрении дела по существу (постановление от 02.07.2008). Сахалинский областной суд это постановление отменил и производство по жалобе прекратил, поскольку действия оперативных сотрудников не подлежат обжалованию в порядке ст. 125 УПК РФ (кассационное определение от 30.07.2008).
Конституционный Суд указал, что ст. 8 Закона об ОРД определяет лишь условия проведения ОРМ и не затрагивает вопросы изъятия личного имущества граждан. Эти вопросы регулируются другими законодательными актами. Таким образом, гласное обследование не следует смешивать с уголовно-процессуальным обыском либо административным досмотром. Они имеют свои основания, процедуру и порядок фиксации.
В определении от 20.11.2014 № 2557-О9 КС РФ вновь констатировал, что Закон об ОРД не регламентирует уголовно-процессуальные правоотношения, а потому и отношения, связанные с получением, проверкой и оценкой доказательств. Сами по себе материалы ОРД не являются процессуальным источником доказательств. Они выступают лишь материальными носителями информации об обстоятельствах преступления и лицах его совершивших.
А. В. Смирнов в качестве законных способов доказывания называет лишь следственные и иные процессуальные действия. Коль скоро сведения должны быть получены именно из уголовно-процессуальных источников, нельзя признавать таковыми сведения, добытые в результате оперативно-розыскных мероприятий. После проведения ОРМ орган дознания, помимо составления актов ОРМ, обязан немедленно возбудить уголовное дело. Затем, вместо составления и представления в качестве доказательств актов обследования помещений или оперативного сбора образцов для сравнительного исследования, орган дознания должен провести неотложные следственные действия: обыск либо осмотр места происшествия, а также получить образцы для сравнительного исследования 10 .
Осмотр (понятие, виды, основания, процессуальный порядок, процессуальное оформление).
Нормы, регулирующие производство осмотра, предусмотрены: ст. 25 Конституции РФ, ч. 1 ст. 12, ст. 164—170, 176—178, 180, 284, 287 УПК.
Осмотр — следственное действие, состоящее в непосредственном обследовании с помощью зрительных органов, а также других органов чувств соответствующих объектов в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела.
По названным в законе объектам осмотра определяют его виды: осмотр места происшествия, местности и т.д. Статья 178 УПК предусматривает осмотр трупа. Из числа документов в качестве самостоятельного объекта может быть выделена почтово-телеграфная корреспонденция (ст. 185 УПК). Закон ничего не говорит об осмотре транспортных средств, а также животных, хотя потребность в этом имеется и такие осмотры допустимы. В целом перечень объектов осмотра нецелесообразно считать исчерпывающим. Непосредственное обследование (осмотр) живых лиц с учетом «специфики» объекта является самостоятельным следственным действием — освидетельствованием.
Закон содержит обобщенное указание на цели осмотра. Это — обнаружение следов преступления и выяснение других значимых для дела обстоятельств. Примерами «других целей» могут служить: выявление обстановки происшествия или обстановки иного объекта, в том числе условий жизни и воспитания несовершеннолетнего, получение образцов для сравнительного исследования (почвы, оттисков печатей), обнаружение орудий преступления на открытых участках местности. Множественность целей позволяет рассматривать осмотр как универсальное следственное действие. Понятие следы преступления недопустимо толковать расширительно, понимая под ними предметы и документы, поскольку их обнаружение является целью обыска. Обнаружение предметов и документов посредством осмотра допустимо при условии, что перед данным следственным действием одновременно ставится и другая цель — выяснение обстановки.
Основанием для производства осмотра местности, жилища или иного помещения является наличие сведений (фактических данных) о совершенном там преступлении или связанном с ним изменении обстановки, а также о значении обстановки на местности или в помещении для установления обстоятельств, имеющих значение для дела.
Основание для осмотра предметов и документов — наличие у них признаков вещественных доказательств. В общую совокупность сведений, оцениваемую как достаточную для принятия решения о производстве осмотра, наряду с доказательствами могут войти результаты оперативно-розыскных мероприятий, в том числе (в зависимости от объекта осмотра) негласного характера. Осмотр жилища кроме основания предполагает наличие согласия проживающих в нем лиц(ч. 1 ст. 12 УПК). Понятие жилище дано законодателем в п. 10 ст. 5 УПК.
При наличии оснований для осмотра следователь непосредственно производит данное действие, а при необходимости осмотра жилища помимо воли проживающих в нем лиц — обращается за соответствующим разрешением в суд (ч. 1 ст. 12 УПК). Решение о производстве осмотра не требует вынесения постановления, за исключением случаев осмотра жилища помимо воли проживающих в нем лиц. Законность (обоснованность) осмотра жилища, произведенного без получения судебного решения, определяется в порядке судебного контроля (ч. 5 ст. 165 УПК) по наличию оснований вхождения в жилище на момент принятия об этом решения следователем.